【核心问题：强奸罪和强制猥亵妇女罪的区别；共犯的认定问题。】
撰稿人：张斌律师
雷某某等强奸罪、强制猥亵妇女罪一案
【判决书】：
陕西省华县人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）华刑初字第00027号
公诉机关华县人民检察院。
被告人雷某某，男，1989年9月15日出生于陕西省华县，汉族，农民，初中文化。2011年12月30日因涉嫌强奸罪被华县公安局刑事拘留，2012年1月11日被依法逮捕。现羁押于华县看守所。
被告人吴某某，男，1992年11月16日出生于陕西省华县，汉族，农民，小学文化。2011年12月30日因涉嫌强奸罪被华县公安局刑事拘留，2012年1月11日被依法逮捕。现羁押于华县看守所。
辩护人张某某，陕西秦渭律师事务所律师。
被告人孔某某，男，1993年2月21日出生于陕西省华县，汉族，农民，初中文化。2011年12月30日因涉嫌强奸罪被华县公安局刑事拘留，2012年1月11日被依法逮捕。现羁押于华县看守所。
辩护人雷某某，陕西秦渭律师事务所律师。
被告人郑某某，男，1995年11月2日出生于陕西省华县，汉族，农民，初中文化。2011年12月30日因涉嫌强奸罪被华县公安局刑事拘留，2012年1月11日被依法逮捕。现羁押于华县看守所。
法定代理人郑某某，男，49岁，汉族，农民，初中文化。系被告人郑某某之父。
辩护人郑某某，男，61岁，汉族，农民，初中文化。系被告人郑某某之姑父。
华县人民检察院以华检刑诉字（2012）第19号起诉书指控被告人雷某某犯强奸罪、强制猥亵妇女罪；被告人吴某某、孔某某、郑某某犯强奸罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，且被告人郑某某系未成年人，故不公开开庭审理了本案。华县人民检察院代理检察员李某某出庭支持公诉，被告人雷某某、吴某某及其辩护人张某某，被告人孔某某及其辩护人雷某某，郑某某及其法定代理人郑某某、辩护人郑某某等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
华县人民检察院指控：2011年12月27日20时许，被告人雷某某、郑某某、吴某某、孔某某强行将华县城关中学初三学生李某拉上被告人雷某某驾驶的银色羚羊汽车，拉至华县新秦北路向北的渭河大坝上，被告人雷某某强行与被害人发生性关系时，因被害人来月经，故没有实施。后被告人雷某某采用威胁、强迫的手段让李某进行了口交。被告人郑某某、吴某某、孔某某见到被害人呕吐，也未与被害人发生性关系，后将被害人送回住处。被告人雷某某的行为构成强奸罪、强制猥亵妇女罪，被告人郑某某、孔某某、吴某某的行为构成强奸罪，且强奸罪属于犯罪中止，在共同犯罪中，各被告人作用相当，不区分主从犯，建议对被告人雷某某在五至八年处刑，对被告人郑某某、孔某某、吴某某在三年以下处刑。
四被告人对起诉书指控的犯罪事实无异议。被告人雷某某辩解：我协助公安机关抓获同案被告人郑某某和吴某某，属于立功表现，希望法庭对我从轻处罚；被告人吴某某辩护人的辩护意见是：（1）被告人吴某某在犯罪过程中自动放弃犯罪，有效防止了犯罪结果发生，是犯罪中止；（2）吴某某在犯罪过程中没有行为，是从犯，且属初犯，认罪态度好，建议对被告人吴某某减轻或免除处罚。被告人孔某某辩护人的辩护意见是：（1）最先产生犯意表示的不是被告人孔某某，而是被告人雷某某；（2）本案属犯罪中止，在共同犯罪中，被告人孔某某属从犯，且属初犯、偶犯，建议法庭对被告人减轻处罚。被告人郑某某辩护人的辩护意见是：郑某某年龄小，是未成年人，希望法庭给一次重新做人的机会。
经审理查明：2011年12月27日20时许，被告人雷某某、吴某某、孔某某在华县城找到被告人郑某某，提出让郑某某找一女娃发生性关系。后郑某某与孔某某将华县城关中学初三学生李某从其租住的房间骗出，被告人郑某某、吴某某强行将李某拉上被告人雷某某驾驶的银色羚羊汽车，将李拉至华县新秦北路向北的渭河大坝上。被告人郑某某、孔某某、吴某某下车后，被告人雷某某强行与李某发生性关系时，因李某来月经，便放弃发生性关系的想法。而是采用威胁、强迫的手段让李某进行了口交。被告人郑某某、吴某某、孔某某见到李某呕吐，也未与被害人发生性关系，后将被害人送回住处。2011年12月29日，被害人李某在其父母的陪同下到华县公安局报案，当天被告人雷某某被公安机关抓获后，协助公安人员将郑某某、吴某某抓获归案，被告人孔某某亦于当天在其家中被抓获归案。
上述事实，经当庭举证、质证，有以下证据证实，本院予以确认：（1）报案材料及案件线索来源，证明本案来源系被害人报案；（2）抓获经过及情况说明证明，2011年12月29日，华县公安局干警将雷某某抓获后，雷某某协助公安人员将郑某某、吴某某抓获，被告人孔某某亦于当天被抓获归案。四人对犯罪事实供认不讳；（3）被害人李某某陈述证明，2011年12月27日晚21时左右，她正在租住的房间写作业，有人叫她，她一看是郑某某，准备回房间，郑不让她走，把她拉到他们开的车上，她一上车后看见车上有三个男的，到坝上后，车上只剩下她和外号叫二怂的，二怂强行将她的裤子脱了下来，一看她不方便，强行将她的头按住，让她用嘴含住他的阴茎，还在她的身上乱摸，中途他们三个还向车里看，四十几分钟后，她想吐，二怂才将车门打开，他们几个回到车上，后就把她送回到租住的房间。二怂威胁她说，如果不配合，就让几个男的把她拉走；（4）证人王某某、李某某证明，他女儿李某某打电话哭，说不想活了，想自杀，他们12月29日赶过来问情况，女儿说12月27日晚被人从房间叫出，强行拉住不让走，一个青年在女儿身上摸来摸去，用语言威胁，将阴茎塞进女儿的嘴里。还让女儿乖乖的，要不然上不成学。他们就报案了；（5）证人雷某某证明，他家有一辆银白色羚羊车，有时是儿子雷某某开着，不知道儿子开车干啥去了；（6）现场勘验笔录、示意图及照片证明，现场位于华县渭河大坝电力防汛专线318处；（7）户籍证明信证明，被告人郑某某生于1995年11月2日，犯罪时系未成年人；（8）扣押清单、照片及领条证明，雷某某已将车领回；（9）被告人雷某某供述证明，他与吴某某、二毛（孔某某）一起找到郑某某，让郑某某找一个女娃，准备发生性关系，郑就带着他们来到城关中学附近的一个巷道口，他与吴某某在车上等，郑和孔进到巷道内，过了一会，两人带着一个女娃出来了，他将车开到坝上，后他们三个下了车，他坐到后排和女娃坐在一起，并反锁了车门，他要弄女娃，女娃不让弄，说自己身上来月经了，他威胁女娃，硬脱了女娃的裤子，一看就是来月经了，他就脱了裤子，让女娃口交，他还不停的摸女娃的胸，他们三个在车窗外偷看，有半个小时，女娃说恶心想吐，他们三人看见女娃下车吐，以为他办完事了，就都上车，问咋样，他说来月经了，弄不成，后他们三个也没有弄，就送女娃回去了；（10）被告人吴某某供述证明，2011年12月27日他和雷某某、孔某某一块到华县找到郑某某，给郑说找个女娃发生性关系，后郑某某和孔某某找来一个女娃，女娃不上车，郑拉着女娃一条胳膊将女娃推上了车，到了坝上后，车上只剩下女娃和雷某某，一个多小时后，女娃下车吐了，吐完后站在他身边哭，他看见雷某某没穿裤子，正用卫生纸擦下身，后他问雷某某，雷某某说月经来了弄不成，让给自己吹了；（11）被告人孔某某供述证明，2011年 12月27日晚8时左右，他与雷某某、吴某某坐着雷某某驾驶的小车到华县找郑某某，商量找个女娃发生性关系，郑某某带他们来到城关中学附近的一个巷道，他与郑某某进去找女娃，女娃出来后看见车上还有人就不上车，郑某某硬拉女娃的胳膊，吴某某从身后推，硬把女娃弄上了车，到坝上后，他与吴某某、郑某某下了车，雷某某和女娃在车上，后来女娃下车吐，他们就将女娃送了回去；（11）被告人郑某某供述证明，2011年12月27日19时许，雷某某、吴某某、孔某某找到他，说找个女娃和女娃发生性关系，后雷某某开着银色羚羊车，拉着他们到铁炉巷口，他和孔某某到一家民房门口，叫李某某，李不愿意去，他把女娃拉到车跟前，吴某某将那个女娃推上了车，到了大坝上后，他、吴某某、孔某某一起下车小便，雷某某和那个女娃在车上，过了一个小时左右，他们上车后看见雷某某系皮带，那个女娃哭了，后来还下车吐了，他们问咋样，雷某某说月经来了只是让吹了一下，那女娃还在哭。后他们就把女娃送了回去。还证实吴某某跑到车窗上看了一下，回来给他和孔某某说女娃给雷某某口交，因为女娃又吐又来月经，所以没有弄。
本院认为，被告人雷某某、郑某某、孔某某、吴某某商谋找女性发生性关系，其主观上具有奸淫的故意，客观上均实施了强行将被害人拉至大坝上意欲奸淫的行为，其行为均已构成强奸罪；被告人雷某某又采取胁迫方法强制猥亵妇女，其行为又构成强制猥亵妇女罪。华县人民检察院指控各被告人犯罪罪名成立。被告人雷某某欲强行与妇女发生性关系时发现被害人来月经，自动放弃犯罪，被告人吴某某、孔某某、郑某某看到被害人呕吐，得知被害人来月经，亦自动放弃犯罪，属于犯罪中止，均依法予以减轻处罚。对各辩护人提出的“减轻处罚”之观点予以采纳。在共同强奸犯罪中，各被告人作用相当，不区分主从犯。被告人雷某某一人犯数罪，适用数罪并罚，并结合被告人雷某某协助公安人员抓获同案犯，有立功表现及被告人郑某某犯罪时未满十八周岁之情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条一款、第二百三十七条一款、第二十五条、第二十四条、第十七条一、三款、第六十八条一款、第六十九条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人雷某某犯强奸罪，判处有期徒刑一年六个月；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月30日起至2014年12月29日止）。
二、被告人吴某某犯强奸罪，判处有期徒刑八个月
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月30日起至2012年8月29日止）。
三、被告人孔某某犯强奸罪，判处有期徒刑八个月；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月30日起至2012年8月29日止）。
四、被告人郑某某犯强奸罪，判处有期徒刑六个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月30日起至2012年6月29日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向渭南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 韩某某
代理审判员 党某某
人民陪审员 蒋某某
二O一二年五月十一日
书 记 员 王 某
【判例研讨】
本案有两个方面的法律问题值得注意：
第一、强奸罪和强制猥亵妇女罪的区别
关于强奸罪和强制猥亵妇女罪的区别，在某些时候非常容易发生混淆。
强奸罪的行为人主观方面均具有违背妇女意愿，强行与之发生性行为的目的或故意。在客观方面，行为人均具有以威胁、暴力、麻醉等生理强制、心里强制手段强行与妇女发生性交的行为。在强奸行为过程中，基本上都是先有抠摸等猥亵行为，后再发展到性行为。
强制猥亵妇女罪的行为人主观方面是出于无耻下流的精神刺激和感官刺激的目的或故意。在客观方面，行为人均实施了对妇女身体的抠、摸、抓、捏等下流的强制猥亵行为。但是，要注意的是，行为人是绝对没有强行与妇女性交的主观故意的，而且也绝对没有强行与妇女性交的客观行为。
从上述分析可以得知，如何对“性交”进行定义，对于区分强奸罪和强制猥亵妇女罪具有十分重要的意义。
从传统的定义来看，性交一般是指男性将阴茎插入女性阴道内进行摩擦抽动的行为。但随着社会的发展和人类对于性的了解深入和尺度开放，传统的定义已经不能完成刑法打击强奸犯罪、保护女性性自主权的现实要求。
从男性的角度出发，其通过强迫口交、强迫肛交的方式，同样能获得与插入女性阴道相同甚至更加兴奋的性快感。因为口腔和直肠的生理结构与女性阴道类似，且男性在强迫口交和强迫肛交的过程中能获得更大的精神快感。
从女性的角度出发，其被迫与行为人口交、肛交的行为，严重损害了女性的尊严，使女性受到严重的侮辱，同时也使女性的生理健康受到严重伤害。强迫口交、肛交的行为对女性身心造成的伤害丝毫不亚于男性阴茎插入女性阴道这种传统意义上的性交行为。
从刑法打击角度来看，将传统性交方式的强制性交行为定性为强奸进行打击，而将非传统的、但能使男性获得与传统性交相同甚至更多性快感、使女性受到与传统方式进行的强制性交相同甚至更严重伤害的强制口交、肛交行为定性为强制猥亵进行打击，必然使得犯罪行为和刑事责任的失衡，这是显然不合理的。
从刑法立法及解释的角度来看，通常的、非专业的刑法用语的理解，很可能与在刑法语境中我们对其所作的规范解释不尽一致。就如同对性交的定义，自然科学对此的定义以及人们在日常生活中对此的定义完全可能跟刑法中“性交”的定义不尽相同。同时，任何一种刑法文本都应当是开放性而非封闭性的，因为不可能有任何一种文本能涵括社会生活的全部。任何一种试图用最终的、权威性的解释来取代基本文本的开放性的尝试，都会过早吞噬文本的生命。在解释刑法时，必须适应社会生活事实的发展变化，科学界定法律用语的正确含义，不能将熟悉与必须相混淆，否则便会认为窒息刑法的生命，使刑法惩治犯罪、保护法益的功能无法实现。
因此，将强迫肛交、强迫口交通过扩张解释纳入强奸罪的打击范畴是非常必要、非常合理的。
本案当中，雷某某见被害人来月经，遂强迫被害人为其口交，完全应该以强奸罪（既遂）定罪，不应另定强制猥亵妇女罪。
第二、共犯的认定问题
共犯的认定问题是刑法理论中最复杂艰深的难点之一，如果要展开讨论，完全可以出一本大部头专著。就本案而言，在雷某某构成强奸罪（既遂）的情况下，其他同案犯与雷某某之间构成共犯，这是很显然的结论，在此不再赘述。
关键问题在于：依照本案判决的逻辑，认定雷某某构成强奸罪的中止犯、强制猥亵妇女罪的既遂犯，其他同案犯与雷某某一起构成强奸罪的中止犯，这一认定是否正确。
本律师认为这样的认定是错误的。
判决的认定思路是这样的：雷某某等共同商议进行强奸犯罪活动，具有共同的犯意联络，并且共同将被害人强行载至大堤，具有共同实行行为。后第一个意图强奸被害人的雷某某见被害人来月经，所以主动放弃了强奸行为，改为强制猥亵行为。对于强奸行为，各被告具有共同的犯罪故意并且共同实施了部分犯罪行为，后因均放弃了强奸行为，所以各被告均构成强奸罪的中止犯。由于雷某某与被害人在车上时实施强制猥亵行为超出了共同犯意，所以其余被告不对强制猥亵妇女的犯罪行为负责。
本律师认为：按照判决的思路，认定各被告构成强奸罪的中止犯，那么，由于各被告实施强奸行为并没有造成被害人的损害后果，按照《刑法》第二十四条第二款的规定，应该免予处罚（需要注意的是，造成被害人呕吐这一损害后果的，是雷某某强迫被害人为其口交的危害后果。而雷某某的这一行为是被法院认定为强制猥亵妇女罪的）。而本案却判决各被告对强奸罪的中止行为承担有期徒刑的刑事责任，这表明了法官在此问题上的法律上的矛盾。
最主要的问题在于：当雷某某强迫被害人为其口交时，其他同案犯真的不需要对雷某某的行为负责吗？
根据判决书载明的事实，当雷某某在车中强迫被害人为其口交时，吴某某跑到车窗处看见了雷某某的行为，并且告知了郑某某和孔某某。
如果把强迫口交的行为定性为强制猥亵妇女罪，那么，雷某某的行为确实超出了原先实施强奸罪的共同犯意。但是，在雷某某实施犯意过限行为时，其他具有实施原先共同犯意的同伙知道了雷某某的行为，那么，是否还能认定雷某某强制猥亵妇女的行为属于实行过限呢？
答案是否定的。在共同实行犯罪的情形下，判定个别实行犯是否实行过限的基本原则是看其他实行犯对个别实行犯的所谓过限行为是否知情。如果其他实行犯对个别实行犯的所谓过限行为不知情，则属于实行过限，由个别实行犯对过限行为承担责任，其他实行犯不对过限行为承担责任；如果其他实行犯对个别实行犯的所谓过限行为知情，除非其他实行犯有明确、有效的制止行为，否则一般认为各实行犯之间在此时当场临时达成了犯意沟通，其他实行犯对个别实行犯的所谓过限行为予以了默认或支持，个别实行犯的行为就不属于实行过限，其行为造成的危害后果应当由全体实行犯共同承担责任。
因此，如果认定强迫口交的行为构成强制猥亵妇女罪，那么，雷某某与其他同案犯之间应当成立共犯，应当共同承担强制猥亵妇女罪的刑事责任。