马某某受贿案

【核心问题：受贿罪主体的认定问题】

撰稿人：张斌律师

【判决书】：

湖南省郴州市中级人民法院驳回申诉通知书

（2012）郴刑监字第1号

马某某：

你为受贿罪一案，不服本院于2010年9月27日作出（2010）郴刑二终字第98号刑事裁定，向本院提出申诉。申诉理由为：1、你不构成受贿罪的犯罪主体，原二审裁定认定申诉人担任郴州华人实业有限责任公司副总经理、郴州佳运来物流有限公司总经理是受国有郴州卷烟厂的委派，系国家工作人员，证据不确实、充分及适用法律错误；2、原裁定否定你与张某某之间的合伙关系，将张某某支付给你的27万元认定受贿证据不确实、充分；3、马某武为你代付门面款547,622元是基于兄弟情谊的馈赠，原二审裁定认定你收受马某武贿赂547,622元定性及适用法律错误；4、原二审裁定认定你与其弟马某武共同收受外协司机贿赂535,563.13元证据不确实、充分，定性错误。请求依法撤销本院[2009]郴刑二终字第128号刑事裁定，对本案进行重新审理。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，经审查认为：

（一）关于你是否构成受贿罪的犯罪主体的问题。

受贿罪的犯罪主体是特殊的主体，即由国家工作人员构成。《中华人民共和国刑法》第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，即国家工作人员。本案中，你系国有企业湖南中烟有限责任公司郴州卷烟厂的正式职工。2003年时任金叶公司（即郴州华人实业有限责任公司前身）党总支副书记兼运输部党支部书记。2007年被任命为郴州卷烟厂多元化管理办公室副主任。2004年6月5日、2007年9月26日郴州卷烟厂、湖南中烟工业公司先后与郴州华人实业有限责任公司（以下简称华人公司）、郴州佳运来物流有限责任公司（以下简称佳运来公司）签订《协议》、《货物运输协议》，由华人公司及佳运来公司承运国有财产即郴州卷烟厂的原料及成品的运输工作。为了加强烟草运输业务的监督、管理和安全，保障国有企业生产的正常运转，郴州卷烟厂以郴烟人[2003]26号文件《关于郴州华人实业有限责任公司及其下属实体领导班子调整配备的函》，决定委派你出任华人公司副总经理，该文件同时载明“请郴州华人实业有限责任公司依照公司章程，履行有关程序”。2003年8月8日华人公司董事会决议记载：“根据郴烟人[2003]26号文件精神《关于郴州华人实业有限责任公司及其下属实体领导班子调整配备的函》，华人公司董事会形成决议同意聘任你同志担任华人公司副总经理、华人公司运输服务中心总经理。”2007年华人公司投资设立佳运来公司（佳运来公司的前身是郴州华人运输服务中心）。2007年3月20日，华人公司以华人[2007]1号委派函委派你出任佳运来公司的董事。2007年3月26日佳远来公司通过公司董事会议决定聘任你为该公司的总经理。虽然，从形式上看你担任佳运来公司的总经理是基于华人公司的委派行为，但实际上自2003年7月至案发时你的基本工资仍由郴州卷烟厂发放且2007年3月你被任命为郴州卷烟厂后勤部多元化管理办公室副主任，你的职责为负责佳运来公司经济实体的管理工作。因此，你担任华人公司的副总经理及华人公司运输服务中心总经理、佳运来公司总经理的职务均是基于郴州卷烟厂的委派的前提下，再由公司董事会作出决议而形成的。你申诉称你担任华人公司副总经理并非是郴州卷烟厂的委派而是华人公司董事会直接聘任的，你担任佳远来公司的总经理不符合国有公司委派行为的申诉理由不成立，本院不予采纳。

关于你担任华人公司的副总经理及华人公司运输服务中心总经理、佳运来公司总经理的职务是否是从事公务的行为。经查，郴州卷烟厂委派你担任华人公司副总经理的目的是代表郴州卷烟厂行使对郴州卷烟厂的烟草等货物安全、高效运输的监督、管理之责，实质是保障国有资产的安全，保证烟厂生产的正常运转。事实上，你在担任华人公司的副总经理及华人公司运输服务中心总经理、佳运来公司总经理、郴州卷烟厂多元化管理办公室副主任期间的主要职责亦为负责监督、管理华人公司及佳运来公司承运郴州卷烟厂的烟草货物运输的安全。因此，该行为应认定为从事公务的行为。

综上，你符合受贿罪的主体。你申诉称你不构成受贿罪的犯罪主体的申诉理由不成立，本院不予支持。

（二）张某某支付给你27万元到底是张某某与你的合伙利润还是你收受张某某的贿赂款，原二审裁定认定为受贿证据是否确实、充分。

你申诉主张张某某给你27万元系你与张某某合伙期间的利润。证人张某某陈述其给你27万元是为了感谢你的关照，以便长期揽得运输业务。本案中，除你自己的供述，无其他证据佐证你与张某某是合伙关系。你供述你与张某某合伙未约定合伙利润分配，并且不知道张某某做运输业务赚取了多少钱，这与普通合伙经营模式不相符。证人张某某、唐某某的证言、你的供述以及2004年张某某运输费汇总表、记账凭证、银行票证、中国农业银行郴州苏仙支行人民西路分理处存款凭证等书证相互印证证实你两次共收受张某某贿赂款27万元。原二审裁定认定你收受张某某贿赂款27万元的证据确实、充分，你的该项申诉理由不成立，本院不予支持。

（三）马某武为你代付门面款547,622元是基于兄弟情谊的馈赠还是你收受马某武的贿赂款以及适用法律是否错误。

界定马某武为你代付门面款547,622元是兄弟情谊的馈赠行为还是你受贿行为，关键在于你接受马某武的财物是否利用职务上的便利为马某武谋取利益，即是否存在“权钱交易”。本案中，马某武在你担任华人公司运输中心总经理、佳运来公司总经理期间，马某武利用你的职务便利，承运郴州卷烟厂的运输业务并获得收益，马某武为你代付门面款547,622的行为符合“以权换利”的本质。你、马某武的供述亦可证实你有收受贿赂的故意。因此，原二审裁定认定你收受马某武为你代付门面款547,622元为贿赂款并无不当，原二审裁定适用法律正确，你的该项申诉理由不成立，本院不予支持。

（四）你与马某武共同收受外协司机贿赂535,563.13元证据是否确实、充分，定性是否准确。

马某武伙同你，利用你的职务之便，为刘某、杨某某等外协司机谋利，并由马某武通过控制外协司机运费结算银行卡的方式索要贿赂款535,563.13元，其行为构成受贿罪。证人何某某、刘某、杨某某等证言及你、马某武的供述足以证实。原二审裁定认定马某武与你共同受贿符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定。关于你提出张某某与马某武做运输业务的运作模式相同，对张某某的所得，既未定性为受贿罪，也未认定为非法所得，属审判机关对不同的人区别对待。本院认为，张某某的行为是否构成受贿罪，张某某所得是否认定为非法所得，因检察机关未起诉张某某，本案不予审查。因此，你的该项申诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，原二审裁定认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零四条规定的再审立案条件。本案经本院审判委员会研究决定，驳回你的申诉。望你服判息诉。

特此通知

二○一二年一月三十一日

【判例研讨】

由于这是一份驳回申诉通知书，所以对于案情的具体细节笔者无从知晓。现就通知书中所谈到的受贿罪的主体认定问题作一分析。

贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等罪名均涉及到一个重要的法律问题，就是国家工作人员的身份认定问题。这也经常成为在此类犯罪的审理过程中控辩双方针锋相对的焦点问题。

具有明确身份的国家工作人员犯此类罪，当然不涉及此问题。但是当涉及到委派、委托和“其他依照法律从事公务的人员”的认定问题时，控辩双方的交锋便会非常激烈。

本案涉及到的是“委派”问题。

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》将贪渎犯罪中的“委派”定义为：委任、派遣。形式多样，如任命、指派、提名、批准等。

这种委派既是一种被委派人不得不接受的命令，同时又是一种对被委派人的授权。也就是说被委派人在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中的权力来源是委派单位，代表委派单位行使职权。因此，被委派人员的身份性质是由委派单位的性质所决定的，而不论在被委派前其身份如何。

当被委派人员被非国有单位再次委派时，由于其代表的是非国有单位行使职权，权力来源是非国有单位，因此，此时的被委派人员不应被认定为具有国家工作人员身份。

在本案中，马某某由国有企业郴州卷烟厂委派到非国有公司华人公司任职，后又由华人公司委派到佳运来公司任职。因此，马某某在佳运来公司的身份由于属于二次委派，不符合贪渎犯罪中关于“委派”的法律定义，不应认定为国家工作人员。

在通知书中，法院认定马某某在佳运来公司中的身份应属国家工作人员，其理由表述为：

“虽然，从形式上看你担任佳运来公司的总经理是基于华人公司的委派行为，但实际上自2003年7月至案发时你的基本工资仍由郴州卷烟厂发放且2007年3月你被任命为郴州卷烟厂后勤部多元化管理办公室副主任，你的职责为负责佳运来公司经济实体的管理工作。因此，你担任华人公司的副总经理及华人公司运输服务中心总经理、佳运来公司总经理的职务均是基于郴州卷烟厂的委派的前提下，再由公司董事会作出决议而形成的。”

由此可见，法院的认定逻辑为：1、马某某的工资由国有企业郴州卷烟厂发放；2、马某某在郴州卷烟厂的职责为负责佳运来公司的管理工作。据于此，法院认为马某某在佳运来公司的职务是“基于郴州卷烟厂的委派的前提下，再由公司董事会作出决议而形成的”。并由此得出马某某在佳运来公司的身份应属国家工作人员。

笔者认为：

1、郴州卷烟厂和佳运来公司应该说具有一定的关联关系，但两者均是独立的法人单位。马某某在郴州卷烟厂的职责与马某某在佳运来公司的身份认定没有法律上的逻辑关系。而且，马某某在郴州卷烟厂的职务也无法得出马某某在佳运来公司的职务是“基于郴州卷烟厂的委派的前提下，再由公司董事会作出决议而形成的”的结论。

2、马某某的工资由郴州卷烟厂发放，同样不能得出马某某在佳运来公司的职务是“基于郴州卷烟厂的委派的前提下，再由公司董事会作出决议而形成的”的结论。马某某在郴州卷烟厂、华人公司、佳运来公司均具有职务，履行一定的职责。郴州卷烟厂当然应该为其发放工资。即便马某某应领的佳运来公司的工资也明确显示是由郴州卷烟厂发放，这只能说明该几家企业在财务处理上的不规范、不完善。

3、即使按照判决的逻辑，得出马某某在佳运来公司的职务是“基于郴州卷烟厂的委派的前提下，再由公司董事会作出决议而形成的”的结论，也无法就此认定马某某在佳运来公司的身份属于国家工作人员。

任何再次委派的前提当然是第一次委派。没有第一次委派肯定没有其后的再次委派。所以判决书的这种认定思路是没有意义的。前已述及，因委派而产生的身份认定应以委派单位的性质作为标准。判决书显然是把郴州卷烟厂的委派的前提与其后的再次委派划上了等号，必然得出错误的结论。