罪过形式的确定——刑法第15条第2款“法律有规定”的含义

张明楷

　　来源：《法学研究》2006年 第3期

　　【内容提要】确定具体犯罪的罪过形式时，不能以“事实上能否出于过失”的归纳取代“法律有无规定”的判断，而应当充分考虑并贯彻刑法第15条第2款“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”的规定。将某种犯罪确定为过失犯罪的法定标准，是法律有文理规定。根据尊重人权主义的原理，对于法益侵害并非严重的行为，不宜确定为过失犯罪；按照责任主义原理，不能出现某种犯罪只能由过失构成而不能由故意构成的局面；依循刑法的谦抑性原理、罪过形式的确定，不能以其他法领域规定的过错形式为标准。

　　【关键词】罪过形式 法律有规定 法定标准 实质理由

　　一、现状的反思　　

　　我国刑法第14条与第15条规定了故意与过失两种罪过形式，其中，第14条第2款与第15条第2款分别规定：“故意犯罪，应当负刑事责任”；“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。

　　从实质上说，上述两款规定表明，刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外，这也是当今世界各国刑法的通例。从形式上讲，上述两款规定说明，刑法分则（以及“其他有刑罚规定的法律”）有关条文仪描述客观要件、没有规定罪过形式的犯罪，只能由故意构成；只有当“法律”对处罚过失犯罪“有规定”时，才能将该犯罪确定为过失犯罪。因此，确定罪过形式的核心任务，在于判断哪些犯罪属于“法律有规定”的“过失犯罪”（其余均为故意犯罪）。如果刑法仅规定处罚故意犯罪，而理论与实践上却认为该犯罪属于“法律有规定”的“过失犯罪”，就违反了罪刑法定主义原则。而且，在没有法律根据的情况下，对过失行为与故意犯罪适用同一法定刑，也有悖于罪刑相适应原则。

　　但是，我国的刑法学论著在确定具体犯罪的罪过形式时，大多没有注意刑法第15条第2款的规定，没有分析“法律有规定”的含义，也没有讨论确定罪过形式的标准与方法。例如，有的论著在论述刑法第186条规定的违法发放贷款罪的罪过形式时指出：“本罪的主观方面，可以是过失，即行为人应当预见违法发放的贷款有可能给银行造成重大损失，但由于疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信可以避免；也可以是间接故意，即行为人已经预见其违法发放贷款的行为可能给银行造成重大损失，而放任损失的发生。但行为人对违法发放贷款则可能出于故意（包括直接故意与间接故意）。”有的教科书在论述刑法第189条规定的对违法票据承兑、付款、保证罪的罪过形式时指出：“行为人在主观方面对违法票据予以承兑、付款或者保证的行为，往往出于故意，也可能出于过失，但对违法票据承兑、付款或者保证所造成的重大损失，一般出于过失，也不排除间接故意。”不难看出，类似这样的论述，都只是在对相关行为人的心理事实进行分析与归纳，仅仅考虑了行为人通常可能出于何种心理状态实施某种犯罪的客观行为，而没有关注相关犯罪是否属于刑法第15条第2款所称的“法律有规定”的过失犯罪，也未能提出确定罪过形式的标准与方法。结果是，只要行为人事实上可能出于过失心理状态实施刑法第186条、第189条规定的客观行为，就成立过失犯罪。于是，是否追究过失行为的刑事责任，不是取决于“法律有无规定”，而是取决于“事实上能否出于过失”。应当认为，类似的观点与做法，不符合罪刑法定原则。

　　有的学者提出了确定罪过形式的基本方法，即区分条文规定的犯罪是行为犯、危险犯、还是结果犯；行为犯只能是直接故意犯罪；危险犯则需要比较法定刑；结果犯应当分析结果与行为人的主观意愿是否矛盾。但是，这种确定罪过形式的方法存在缺陷。首先，由于完全没有考虑到将某个犯罪的罪过形式确定为过失，是否属于刑法第15条第2款的“法律有规定”，因而容易违反罪刑法定原则。其次，行为犯是与结果犯相对应的概念，危险犯是与侵害犯相对应的概念，行为犯完全可能是侵害犯；是否以及应否存在过失的危险犯也存在争议，而且行为犯与结果犯的区分标准并不统一。所以，以犯罪是行为犯、危险犯、结果犯为基准确定罪过形式，既不全面，也难以得出具有说服力的结论。例如，认为行为犯只能由直接故意构成的观点，便缺乏法律根据。最后，所谓分析结果与行为人的主观意愿是否矛盾，实际上是根据部分案件事实确定刑法规定之罪的罪过形式，以“事实上能否出于过失”的归纳替代“法律有无规定”的判断。例如，有学者在分析刑法第188条规定的非法出具金融票证罪的罪过形式时指出：“行为人为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的行为虽然是故意的，但他的目的决不是为了给金融机构造成损失，而是为了给对方提供一点帮助。如果他知道会造成损失，他也就不会出具此类证明了，除非他是为了与对方合谋进行诈骗。绝大多数情况下，所以会造成损失，都是由于行为人对对方产生了轻信心理，或者说，他是由于轻信对方的经济实力，才出具了此类证明，以致造成了较大的损失，因而其主观上应属于过于自信的过失。……本罪在个别情况下也可以由间接故意构成。”显然，这是基于所谓“常理”对行为人的心理事实进行的一般性分析，而不是根据刑法对故意、过失的规定作出的判断，其中的“虽然是故意的”，也不是在刑法意义上说明的。诚然，我们应当在社会生活事实中发现法，但是，通过事实解释规范，并不意味着可以将某些事实强加于规范和以某种事实限制规范。我们不能将自己“熟悉的事实”解释为“必须的事实”，不能将自己了解的部分行为人的心理状态，声称为刑法规定的罪过形式。实际上，刑法第188条的文字表述，并没有表明其规定的犯罪既可以由过失构成、也可以由间接故意构成。

　　有的学者虽然注意到了刑法第15条第2款的规定，但在将某种犯罪的罪过形式确定为过失时，也没有考虑该犯罪是否属于“法律有规定”的过失犯罪；不仅只根据行为人的心理状态确定罪过形式，而且认为，刑法分则条文没有明文规定哪些犯罪属于过失犯罪，是为了“有意扩大犯罪主观方面，强调对这类犯罪的预防和打击”。这种观点不仅导致刑法第15条第2款丧失了限制处罚过失犯罪的机能，而且有悖刑法以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外的精神。

　　正因为刑法理论在确定具体犯罪的罪过形式时，没有考虑刑法第15条第2款的规定，只是将行为人的心理状态归纳为法定的罪过形式，因而对同一犯罪的罪过形式出现了形形色色的观点。例如，关于刑法第337条规定的逃避动植物检疫罪的罪过形式，一种观点认为，“本罪的主观方面为故意。”另一种观点认为，本罪“主观方面由过失构成。但行为人对自己的行为违反进出境动植物检疫法的规定，是明知的，而对于行为可能引起重大动植物疫情的结果是持过失心态。”还有一种观点指出：本罪“主观方面一般出于过失，但也可以是故意。”对刑法第129条、第169条、第186条、第188条、第189条、第219条第2款、第250条、第284条、第330条、第331条、第332条、第334条、第339条第2款、第397条、第403条、第405条规定的犯罪，也存在类似的争议。

　　更为重要的是，由于刑法理论没有充分考虑刑法第15条第2款的规定，没有分析何种犯罪属于“法律有规定”的过失犯罪，导致罪刑法定原则、罪刑相适应原则未能得到充分贯彻，造成了不当扩大过失犯罪处罚范围的局面。

　　本文认为，罪过形式的确定，主要取决于如何理解和贯彻刑法第15条第2款的“法律有规定”这一法定的标准。与此同时，还需要牢记并落实尊重人权主义、责任主义以及刑法的谦抑性等原理。

二、法定的标准

　　刑法第15条第2款的“法律有规定”，显然是指法律对“过失”犯罪有规定。联系国外刑法理论的相关学说，大体而言，对“法律有规定”可能出现以下见解：

　　第一，将“法律有规定”理解为“法律有明文的规定”，即只有当法律条文对某种犯罪使用了“过失”、“疏忽”、“失火”等明确指示过失犯罪的用语时，该犯罪才属于“法律有规定”的过失犯罪（以下简称“明文规定说”）。

　　明文规定说特别忠实罪刑法定主义，明确划定了过失犯的处罚范围。但是，我们不能贯彻这种学说。因为我国刑法分则并没有对所有过失犯罪都使用“过失”、“疏忽”等概念。例如，刑法分则关于重大飞行事故罪、交通肇事罪、重大责任事故罪的规定，没有使用“过失”、“疏忽”等概念，但无疑属于过失犯罪。再如，根据明文规定说，刑法第400条第2款所规定的“司法工作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，造成严重后果的”行为，也因为法条没有使用“过失”、“疏忽”等概念而成为故意犯罪。于是，本罪与该条第1款规定的私放在押人员罪属于法定刑不同的两类故意犯罪，显然有悖罪刑相适应原则。从立法体例与立法技术考虑，分则条文也不可能将致使在押人员脱逃的行为分为法定刑不同的两类故意犯罪。

　　第二，将“法律有规定”理解为“法律有实质的规定”，即为了实现刑法分则条文的法益保护目的，只要有必要处罚过失行为，即使没有“明文规定”，也应认定为“法律有规定”（以下简称“实质规定说”）。

　　实质规定说着眼于刑法的法益保护目的，试图使侵害法益的过失行为受到处罚，似乎具有合理性。因为刑法的目的是保护法益，所以，行为所侵害的法益是否具有重大性，是否需要通过处罚过失行为实现法益保护目的，是决定能否处罚过失行为的重要根据。尽管如此，本文仍然不赞成实质规定说。根据罪刑法定原则的“法律主义”的要求，即使行为侵害了重大法益，但如若刑法没有明文将其规定为犯罪，也不得定罪处罚；根据罪刑法定原则的“禁止处罚不当罚的行为”的要求，对于轻微的法益侵害行为，不得以犯罪论处。所以，“‘法益保护’概念，如果不被严格解释，就有被滥用的危险。”换言之，刑法只能在罪刑法定原则的框架内发挥法益保护的机能。例如，妇女的性自主权和幼女的身心健康是值得特别保护的法益，但如果仅从法益保护的观念出发，就可能肯定过失强奸罪。再如，国家安全也是特别值得保护的法益，但如果不考虑法条的文理，就会肯定过失非法提供国家秘密、情报罪、过失资敌罪。不难看出，仅以法益保护目的或者实质的处罚根据为由，将“法律有规定”理解为“法律有实质的规定”，必然架空罪刑法定主义，导致过失犯处罚的恣意性。

　　第三，将“法律有规定”理解为“法律有文理的规定”，即法律条文虽然没有“过失”、“疏忽”、“失火”之类的“明文规定”，但根据具体条文的文理，能够合理认为法律规定了过失犯的构成要件时，就属于“法律有规定”，因而处罚过失犯（以下简称“文理规定说”）。

　　本文赞成文理规定说。一方面，以成文刑法规定犯罪与刑罚，是罪刑法定主义的基本要求。“一切法律规范都必须以‘法律语句’的语句形式表达出来。可以说，语言之外不存在法。只有通过语言，才能表达、记载、解释和发展法。”换言之，“一个刑罚法规的目的，必须在它实际使用的语言中去寻找，根据它明显的和清晰的含义来解释。”所以，我们应当根据刑法条文使用的文字及其文理，确定某种犯罪是否属于“法律有规定”的过失犯罪。另一方面，“法律有规定”并不一定指明文规定。刑法要以简短的语言表述罪刑规范，当分则条文对一个方面的表述足以表明另一方面的含义时，往往省略对另一方面的明文规定。所以，“法律有规定”既包括明文的规定，也包括隐含的规定。例如，我国刑法理论既承认构成要件的法定性，也肯定不成文的构成要件要素；后者虽然是法律规定的要素，却不是“明文规定”的要素，而是经由文理解释与伦理解释形成的要素。我国刑法分则的具体规定，也能说明这一点。例如，刑法第400条第1款规定了私放在押人员罪（故意犯罪），第2款虽然没有使用“过失”概念，但从其使用的“严重不负责任”的表述，要求“造成严重后果”的规定，以及较轻的法定刑来看，应认为其规定了过失犯罪。否则，就不可能说明第2款与第1款的关系。再如，刑法第412条第1款规定了商检徇私舞弊罪（故意犯罪），第2款规定：“前款所列人员严重不负责任，对应当检验的物品不检验，或者延误检验出证、错误出证，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”如果仅着眼于“对应当检验的物品不检验，或者延误检验出证”的规定，还难以将本罪确定为过失犯罪，但是，从“严重不负责任”、“错误出证”的表述、要求“致使国家利益遭受重大损失”的规定、较轻的法定刑以及第2款与第1款的关系来考察，也应认为第2款规定的是过失犯罪。

　　刑法条文的文理是否表明某种犯罪为过失犯罪，首先需要通过分析其用语含义得出结论。

　　（1）分则条文使用“过失”概念的，其规定的犯罪无疑属于“法律有规定”的过失犯罪。

　　（2）分则条文使用“严重不负责任”表述的，一般应确定为“法律有规定”的过失犯罪。应当承认，“严重不负责任”首先是对行为的描述，换言之，“严重不负责任”属于客观构成要件要素。但是，“严重不负责任”也明示7行为人主观上的严重疏忽或者过于自信。换言之，因为重大疏忽而没有预见危害结果就实施某种职务行为的，预见了危害结果却没有采取充分有效措施而实施某种职务行为的，其行为属于“严重不负责任”。故意造成危害结果的行为，一般不会被描述为“严重不负责任”。所以，只要不存在其他文理冲突，就可以认为“严重不负责任”的表述，明示了该犯罪为过失犯罪。

　　（3）分则条文使用的“发生……事故”之类的表述，虽然是对客观构成要件要素的规定，但通常也能表明该犯罪属于“法律有规定”的过失犯罪。首先，在日常用语中，“事故”一般是指过失或者意外造成的事件。人们习惯于将过失致人死亡的案件称为事故，但一般不会将故意杀人案件称为事故。其次，分则条文在使用“发生……事故”表述时，一般同时要求“致人重伤、死亡”等严重结果，这符合刑法总则第15条对过失犯罪的规定。再次，分则条文使用了“发生……事故”用语的犯罪，法定刑一般较为轻缓，这也从一个侧面说明其为过失犯罪。所以，只要不存在其他文理矛盾，就可以认为“发生……事故”之类的表述，明示了该犯罪为过失犯罪。

　　（4）分则条文使用的“玩忽职守”一词，首先是对行为的描述，同时也表明该犯罪属于“法律有规定”的过失犯罪。一方面，在日常生活用语中，“玩忽”的含义是不认真对待，忽视、忽略，因而与过失相一致；另一方面，刑法第397条将玩忽职守与滥用职权并列规定，第425条将玩忽职守与擅离职守并列规定。由于对应的滥用职权与擅离职守属于故意犯罪，所以，可以认为“玩忽职守”表明了该犯罪属于“法律有规定”的过失犯罪。

　　仅以分则条文的用语含义为根据，也可能难以确定罪过形式或者得出不同的结论。在这种情况下，需要根据条款关系进行逻辑分析。一般来说，当一个条文的第1款所规定的犯罪属于故意犯罪，而第2款规定的客观行为与第1款规定的客观行为相同或者基本相同，具有上述表明过失犯罪的用语，并明确要求发生严重结果，且法定刑轻于第1款的法定刑时，可以从文理上认为第2款规定的犯罪属于“法律有规定”的过失犯罪。如刑法第229条第2款、第400条第2款、第412条第2款，以及第413条，就属于这种情形。令人困惑的是，同一条文使用了相互冲突的用语（既有表明故意的用语，也有表明过失的用语）的情形。对此，应当根据用语之间的关系、条文的体系地位等诸多信息，判断该条文规定的犯罪是否属于法律有文理规定的过失犯罪。

　　例一，刑法第304条规定：“邮政工作人员严重不负责任，故意延误投递邮件，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”其中既使用了象征过失的“严重不负责任”一语，也使用了“故意”概念，因而完全可能产生以下不同观点：其一，本条规定的是故意犯罪，据此，过失延误投递邮件的行为，不构成犯罪。其二，本条规定的是过失犯罪，但由此产生的问题是，故意延误投递邮件的行为不构成犯罪。这便缺乏合理性。其三，本条规定的犯罪既包括故意犯罪，也包括过失犯罪。可是，如后所述，对刑法分则没有明文规定的情况下，肯定一个犯罪既可以由故意构成，也可以由过失构成，是存在重大疑问的。

　　刑法第304条的规定，涉及总则的“故意”与分则的“故意”的关系。仅就用语的统一性而言，分则的“故意”与总则的“故意”应是同一的，但实际上却并非完全如此。分则的“故意”分为两种情形：一种情形与总则的故意含义相同。如分则第232条所规定的“故意杀人”中的“故意”，与总则的故意含义相同，要求行为人明知自己的行为会发生他人死亡的结果，并且希望或者放任这种结果发生。另一种情形仅表明行为人有意识地实施某种行为，但不一定表明行为人希望或者放任危害结果发生。刑法第304条中的“故意”便是如此。但是，这并不意味着分则的“故意”与“总则”的故意相冲突，相反，刑法第304条的“故意”（只是表明了总则的“故意”的部分要素）与总则的“故意”具有一致性。如果认为刑法第304条规定的是过失犯罪，那么，分则的“故意”便与总则的“过失”相一致，这是不能令人接受的。另一方面，“延误”不一定意味着过失，除刑法第304条外，刑法第380条也有“故意延误”军事订货的规定，而该条没有“严重不负责任”的表述。将这两条相联系进行体系性解释，应认为刑法第304条规定的是故意犯罪。概言之，凡是分则条文使用了“故意”用语的，都不宜确定为过失犯罪，否则，不仅产生文理上的混乱，而且导致分则条文与总则条文的冲突。

　　例二，刑法第138条前段规定：“明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取措施或者不及时报告，致使发生重大伤亡事故的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。”本条既有表明过失的“发生……事故”一语，又有象征故意的“明知”一词，因而从用语上会得出不同结论，理论上也因此存在不同观点。

　　这涉及总则的“明知”与分则的“明知”的关系。我国刑法分则的“明知”也分为两种情形：其一，在绝大多数情况下，分则的“明知”是作为总则故意中的“明知”的具体化而规定的。例如，刑法第171条第1款的“明知是伪造的货币”、第312条的“明知是犯罪所得的赃物”，是分则条文为了防止将过失行为认定为犯罪所作出的故意规定。因为根据故意犯罪的原理，故意的认识内容（对象）是符合客观构成要件的事实，成立运输假币罪当然要求行为人明知是伪造的货币，成立赃物犯罪必然要求行为人明知是犯罪所得的赃物。所以，这类条文中的“明知”是对故意的认识内容的提示，其规定的犯罪属于故意犯罪。在这种情形下，总则的“明知”是故意的一般构成因素，分则的“明知”是故意的特定的构成因素；只有具备分则的“明知”，才能产生总则的“明知”；但分则的“明知”不等于总则的“明知”，只是总则的“明知”的前提。其二，在个别情况下，分则的“明知”主要是作为总则中的过于自信的过失的具体化而规定的。刑法第138条便是如此。我国刑法没有采取认识主义，而是承认了过于自信的过失。过于自信的过失与间接故意的关键区别在于意志因素不同：前者反对结果发生，后者同意（放任）结果发生。虽然过于自信的过失与间接故意对构成事实的认识程度可能不同，但这不是二者的关键性区别。换言之，不能简单地认为，行为人“明知”构成事实时就是故意，“预见”构成事实时便是过失。所以，“明知校舍或者教育教学设施有危险”，也可能表述的是“已经预见校舍或者教学设施有危险”。从立法体例考虑，刑法不会在一组过失的责任事故犯罪中插入一项故意犯罪；而且，本罪的法定刑与刑法分则第二章规定的其他过失责任事故犯罪的法定刑相同。所以，直认为刑法第138条规定的是过失犯罪。

　　总之，“法律有规定”是确定过失犯罪的基本前提。在根据法条文理不能得出某种犯罪属于“法律有规定”的过失犯罪的结论时，即使行为人实际上可能基于过失心理状态实施该罪的客观行为，也不能将该行为确定为过失犯罪